Hoge Raad verduidelijkt verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie

Auteurs: Robert B&auml;umler en Bo Berkman, beiden zijn werkzaam bij de Belastingdienst. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. Op 14 april jongstleden is een arrest van de Hoge Raad verschenen over de uitleg van de lijfrentedefinitie in door Nederland gesloten belastingverdragen.(1) Daaromtrent was eerder in 2017 al een arrest gewezen.(2) Het laatstgenoemde arrest liet enige onduidelijkheid bestaan over de reikwijdte van de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie. Die onduidelijkheid wordt naar onze mening met het nieuwe arrest weggenomen, al vereist ook dat arrest een genuanceerde interpretatie. Hieronder zullen wij het arrest van 19 mei 2017 en het arrest van 14 april 2023 bespreken. Het arrest van 19 mei 2017 en de tot dat moment gangbare opvatting In deze zaak betrof het een werknemer die voor een internationaal concern eerst in Nederland werkte, alwaar hij ook woonde. Vervolgens woonde en werkte hij in de Verenigde Staten. Vooruitlopend op de be&euml;indiging van zijn dienstverband is de werknemer teruggekeerd naar Nederland. Hem werd een ontslagvergoeding toegekend, die met gebruikmaking van de stamrechtvrijstelling is aangewend als koopsom voor een stamrecht bij een door de belanghebbende opgerichte BV. In het daarop volgende jaar volgde de eerste uitkering uit de stamrecht-BV. De vraag was of Nederland op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten(3) (hierna: het Verdrag NL-VS) het heffingsrecht heeft over deze uitkering. Meer in het bijzonder was in geschil of de stamrechtuitkering voor toepassing van het Verdrag als lijfrente-uitkering kan worden aangemerkt. Als dat zo is dan wijst het pensioenartikel(4), dat hier ook op lijfrenten van toepassing is, als lex specialis het heffingsrecht over de stamrechtuitkering aan Nederland toe. Wanneer dat niet het geval is, zou het heffingsrecht over de stamrechtuitkering verdeeld worden volgens de regels zoals deze gelden voor de ontslagvergoeding als zodanig.(5) Ook dan kan overigens, wanneer de ontslagvergoeding kort gezegd een pensioenkarakter draagt, nog steeds het pensioenartikel van toepassing zijn, maar het heffingsrecht wordt in dat geval meestal bepaald op basis van het arbeidsartikel(6) als lex generalis c.q. restartikel binnen de arbeidsartikelen.(7) Het Verdrag NL-VS kent, net als veel andere belastingverdragen, een eigen (verdragsrechtelijke) lijfrentedefinitie. Op grond van artikel 19, lid 5, van het Verdrag NL-VS wordt onder een lijfrente verstaan: "een vaste som, periodiek betaalbaar op vaste tijdstippen, hetzij gedurende het leven, hetzij gedurende een vastgesteld of voor vaststelling vatbaar tijdvak ingevolge een verbintenis tot het doen van betalingen, welke staat tegenover een voldoende en volledige tegenprestatie in geld of geldswaarde". In de praktijk werd veelal aangenomen dat een stamrecht aan deze definitie kan voldoen.(8) Cruciaal werd daarbij vooral geacht of het stamrecht zou worden uitgekeerd in de vorm van vaste periodieke uitkeringen. Om die reden had bijvoorbeeld ook Gerechtshof &rsquo;s-Hertogenbosch in de uitspraak voorafgaand aan het arrest van 19 mei 2017 het betreffende stamrecht als lijfrente gekwalificeerd.(9) Om onder de verdragsdefinitie van een lijfrente te vallen moet echter ook sprake zijn van een "voldoende en volledige tegenprestatie in geld of geldswaarde". Naar het oordeel van de Hoge Raad is daarvan geen sprake bij een recht op periodieke uitkeringen dat een (ex-)werknemer in het kader van de be&euml;indiging van de dienstbetrekking heeft verkregen van de (ex-)werkgever.(10) Waarom in dat geval concreet geen sprake is van een "voldoende en volledige tegenprestatie in geld of geldswaarde" volgt echter niet duidelijk uit het arrest van 19 mei 2017. Ook A-G Niessen was in zijn voorafgaande conclusie niet op dit aspect ingegaan.(11) Daarmee was de precieze reikwijdte van het arrest, en daarmee de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie, nog niet gegeven. Zag het oordeel bijvoorbeeld alleen op ontslagvergoedingsstamrechten of bijvoorbeeld ook op andersoortige rechten op periodieke uitkeringen? Het was aldus wachten op een nieuwe procedure en deze kwam er. Het arrest van 14 april 2023 In deze procedure ging het om een beroepsvoetballer in Nederland. Beroepsvoetballers moeten in Nederland verplicht deelnemen aan een overbruggingsregeling die voorziet in maandelijks te betalen bedragen na afloop van de voetballoopbaan. De voetbalclub is verplicht de daarvoor verschuldigde fondspremie af te dragen en houdt deze in op het brutoloon van de voetballer. Deze afstorting van een deel van het bruto inkomen van voetballers gebeurt fiscaal gefacilieerd: de aanspraken behoren niet tot het fiscale loon en de overbruggingsuitkeringen vormen te zijner tijd belastbaar loon. Dat berustte op een resolutie van de Staatssecretaris(12) en is inmiddels overigens wettelijk verankerd. De betreffende (voormalig) voetballer woonde op het moment van ontvangst van de overbruggingsuitkering in Australi&euml;. In geschil was welke toewijzingsbepaling uit het belastingverdrag tussen Nederland en Australi&euml;(13) (hierna: het Verdrag NL-AUS) van toepassing is op deze uitkering: is dat (in dit geval) het sportersartikel(14) of het pensioenartikel(15)? Voor toepassing van het pensioenartikel was, net als in de eerder besproken zaak, de vraag of aan de lijfrentedefinitie in het belastingverdrag werd voldaan.(16) Deze definitie is in het Verdrag NL-AUS gelijk aan die in het Verdrag NL-VS. De Hoge Raad gaat in zijn arrest van 14 april 2023 eerst in op het arrest van 19 mei 2017. Hij geeft daarbij aan dat uit dat arrest volgt dat een als beloning voor in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden verkregen aanspraak op periodieke uitkeringen die niet tot het fiscale loon is gerekend, geen uitkering uit een lijfrente in de zin van het belastingverdrag is.(17) Deze formulering is een stukje preciezer dan die in het arrest van 19 mei 2017 zelf, waarin alleen aan een aanspraak in het kader van de be&euml;indiging van de dienstbetrekking wordt gerefereerd. De Hoge Raad vervolgt: "Slechts indien de aanspraak tot het loon is gerekend, kan worden aangenomen dat de aanspraak is gefinancierd uit het nettoloon van de gerechtigde. In dat geval heeft de gerechtigde tot de aanspraak een tot zijn vermogen behorend geldbedrag opgeofferd. Dan is voldaan aan het in [de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie] opgenomen vereiste van een tegenprestatie". Daarvan is in de situatie van de overbruggingsuitkering geen sprake, aldus de Hoge Raad. De geciteerde rechtsoverweging lijkt een duidelijke rechtsregel te bevatten: als het recht op periodieke uitkeringen niet is gefinancierd vanuit het nettoloon van de gerechtigde is geen sprake van een verdragsrechtelijke lijfrente. Daarmee wordt in ieder geval bevestigd dat het rechtsoordeel uit het arrest van 19 mei 2017 op meer aanspraken van toepassing is dan slechts op ontslagvergoedingsstamrechten. Er blijkt echter nog steeds niet direct uit w&aacute;&aacute;rom in de situatie van de overbruggingsuitkering (en het ontslagvergoedingsstamrecht) &ndash; kennelijk &ndash; g&eacute;&eacute;n sprake is van een "voldoende en volledige tegenprestatie in geld of geldswaarde". Het feit dat de financiering uit het nettoloon in het arrest van 19 mei 2017 helemaal niet genoemd werd, maakt het er op het eerste oog ook niet duidelijker op. Waarom is er precies geen sprake van een voldoende tegenprestatie in geld als een bedrag uit het (primaire) brutoloon van belanghebbende aan de kant wordt gezet om toekomstige uitkeringen te verkrijgen? Gaat het er onder de streep dan slechts om of financiering uit het bruto- of nettoloon komt? Maar wat is dan, zeker in economisch perspectief, het relevante verschil met de klassieke lijfrenteverzekering die een belanghebbende afsluit, waarbij voor de inleg uit het nettoloon premieaftrek kan worden verkregen op grond van de Wet inkomstenbelasting 2001? Dat verschil moet er uiteraard zijn, want die laatste kwalificeert in beginsel wel onder de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie. Wij begrijpen de redenering van de Hoge Raad als volgt. Met het vereiste dat een en ander uit het nettoloon moet zijn gefinancierd wordt naar ons idee bedoeld dat de aanspraak niet in feite (nog) rechtstreeks tegenover bewezen diensten mag staan. Dat laatste is wel het geval wanneer de financiering fiscaal geruisloos, in de loonsfeer, geschiedt uit een dus nog niet tot het fiscale loon gerekend bedrag. In dat geval is de toekomstige uitkering veeleer uitgesteld loon dat nog direct(er) tegenover de in het verleden verrichte diensten staat. Daarmee is dan geen sprake van een "voldoende en volledige tegenprestatie in geld of geldswaarde" zoals in de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie bedoeld. Naar ons idee geeft de Hoge Raad aan dat mag worden aangenomen dat de aanspraak in dit verband niet meer (rechtstreeks) tegenover bewezen diensten staat wanneer de financiering uit het nettoloon is gedaan. Dan vindt een en ander niet meer in de loonsfeer plaats maar wordt de financiering (meer) vanuit het priv&eacute;vermogen verricht. Voor deze interpretatie zijn meerdere aanknopingspunten te vinden, zoals ook A-G Niessen in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van 14 april 2023 heeft beschreven.(18) Het OESO-Modelverdrag kent allereerst geen lijfrentedefinitiebepaling. In onder meer de United States Model Income Tax Convention bestaat zo&rsquo;n bepaling echter wel, waarbij de tekst iets afwijkt van die in bijvoorbeeld het Verdrag NL-AUS: "The term &ldquo;annuities&rdquo; as used in this paragraph means a stated sum paid periodically at stated times during a specified number of years, under an obligation to make the payments in return for adequate and full consideration (other than services rendered)". In dit modelverdrag wordt dus nadrukkelijk opgenomen dat hetgeen opgeofferd wordt in ruil voor de aanspraak niet mag bestaan uit bewezen diensten. In veel belastingverdragen staat een lijfrentedefinitiebepaling die daarmee vergelijkbaar is en die toevoeging ook kent: "[A] stated sum paid periodically at stated times during a specified number of years, or for life, under an obligation to make the payments in return for adequate and full consideration (other than services rendered)".(19) In Klaus Vogel(20) is daarover opgemerkt: "The pension payments provide economic security, achieved through consumption smoothing, insurance and, in the case of social schemes, through redistribution and poverty relief. The payments act as substitues for income from (depentend) labour. By contrast, annuities are not connected to previous labour income, even if the payments serve the purpose of providing the recipient with a livelihood".(21) Precies in die toevoeging is aldus de crux gelegen. De vraag die Niessen in dit kader wel opwerpt is of de beperking die de zinsnede "other than services rendered" cre&euml;ert ook geldt ten aanzien van Nederlandse belastingverdragen waarin deze niet letterlijk is opgenomen (zoals in het Verdrag NL-VS en het Verdrag NL-AUS). Wij zijn met hem van mening dat dit zeer voor de hand ligt.(22) Sterker nog, de Hoge Raad lijkt in het arrest van 19 mei 2017 al te hebben geoordeeld in die lijn, ondanks dat het Verdrag NL-VS de bedoelde zinsnede niet bevat. De Hoge Raad overwoog namelijk dat het recht op periodieke uitkeringen dat een (ex-)werknemer in het kader van de be&euml;indiging van de dienstbetrekking heeft verkregen van de (ex-)werkgever g&eacute;&eacute;n verdragsrechtelijke lijfrente is. Met de achterafbril lijkt daar niet veel meer te staan dan dat deze duidelijk (nog) tegenover de verrichte arbeid staande uitgestelde looncomponent nooit onder de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie kan vallen. De omschrijving had gelet op het voorgaande evengoed kunnen zijn geweest dat de financiering niet vanuit het nettoloon is geschied. Daarmee wordt namelijk volgens ons hetzelfde bedoeld. En precies dat is ook aan de orde bij de toekomstige overbruggingsuitkeringen in het arrest van 14 april 2023. Er gaat ook daar fiscaal geruisloos een uit een dienstbetrekking genoten bedrag een pot in, zonder dat er op dat moment in fiscale zin enig bedrag aan de bron is genoten. Er geldt immers ook hier een vrijstelling in de loonsfeer, net zoals de stamrechtvrijstelling in het kader van de ontslagvergoeding van toepassing was. Daarmee blijft de duidelijke link met de verrichte arbeid in stand. Samenvatting en conclusie In het arrest van 19 mei 2017 oordeelde de Hoge Raad dat een stamrecht uit een ontslagvergoeding dat met toepassing van de stamrechtvrijstelling was gecre&euml;erd, niet onder de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie valt. Enige onduidelijkheid bleef bestaan over de reikwijdte van dit arrest: voor welke aanspraken gold dit nog meer? Met het verschijnen van het arrest van 14 april 2023 werd duidelijk dat het eerdere arrest op meerdere aanspraken van toepassing was, nu ook een aanspraak op &ndash; kort gezegd &ndash; een overbruggingsuitkering voor voetballers niet als verdragslijfrente kwalificeerde. Enigszins in het ongewisse leek te blijven waarom de beide aanspraken dan niet onder de verdragsrechtelijke lijfrentedefinitie vielen, nu de redenering in het arrest van 14 april 2023 anders oogt dan in het eerdere arrest. Als de financiering van de aanspraak niet uit het nettoloon is geschied dan is geen sprake van een "voldoende en volledige tegenprestatie in geld of geldswaarde" en daarmee niet van een verdragslijfrente, zo oordeelde de Hoge Raad nu. Wij concluderen dat met dit criterium niets anders wordt bedoeld dan dat de aanspraak niet in feite (nog) rechtstreeks tegenover bewezen diensten mag staan. Bij zowel het genoemde ontslagvergoedingsstamrecht als de aanspraak over de overbruggingsuitkering is dat echter wel het geval. Daarmee is de rechtsopvatting in de beide arresten eensluidend en goed te volgen. Noten 1 Hoge Raad 14 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:572. Hierna: het arrest van 14 april 2023. 2 Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:913. Hierna: het arrest van 19 mei 2017. 3 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen 1992. 4 Artikel 19, lid 1, van het Verdrag NL-VS. 5 Het heffingsrecht over de ontslagvergoeding blijft aan de stamrechtuitkeringen kleven. Zie onder meer Hoge Raad 3 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5676, Hoge Raad 20 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8089 en C.L.J.R. Douven, "Ontslagvergoeding na een internationale carri&egrave;re", Vakblad financi&euml;le planning 2015/3. 6 Artikel 16 van het Verdrag NL-VS. 7 Ervan uitgaande dat bijvoorbeeld ook het bestuurdersartikel, overheidsartikel, oftewel de overige specifieke toewijzingsbepalingen niet van toepassing zijn. In deze zaak werden uiteindelijk de vuistregels zoals gegeven in onder meer Hoge Raad 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF7816 toegepast. Nu de ontslagvergoeding niet was doorbelast naar een ander land kwam het heffingsrecht aan Nederland toe. Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3816. 8 Zie bijvoorbeeld D.W. Bakker e.a., Pensioengids. Vraagbaak voor pensioenen, Deventer: Wolters Kluwer 2016, paragraaf 14.3.4, en M.E. Kastelein in NTFR 2016/1786. 9 Gerechtshof &rsquo;s-Hertogenbosch 1 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1232. Zie met name rechtsoverweging 4.5: "Naar het oordeel van het Hof kwalificeert de ontslagvergoeding in zijn geheel als lijfrente als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van het Verdrag. Het Hof overweegt daartoe dat de ontslagvergoeding is aangewend voor het aangaan van verbintenissen (de stamrechtovereenkomst) op grond waarvan periodiek, op vaste tijdstippen, gedurende een voor vaststelling vatbaar tijdvak een vaste som betaalbaar wordt gesteld (de lijfrente-uitkeringen). Daarmee voldoet de ontslagvergoeding aan de verdragsrechtelijke definitie van een lijfrente als bepaald in het vijfde lid van artikel 19 van het Verdrag. (&hellip;)." 10 Arrest van 19 mei 2017, rechtsoverweging 2.3.3. 11 Conclusie A-G Niessen 18 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:26. 12 Resolutie van 30 november 1972, B71/24096. 13 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Australi&euml; tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen 1976. 14 Artikel 17 van het Verdrag NL-AUS. 15 Artikel 18, lid 1, van het Verdrag NL-AUS. 16 Artikel 18, lid 2, van het Verdrag NL-AUS. 17 Arrest van 14 april 2023, rechtsoverweging 4.2. 18 Conclusie A-G Niessen 26 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:724. 19 Conclusie A-G Niessen 26 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:724, onderdeel 4.7. 20 R. Ismer, "Article 18", no. 19, in: E. Reimer en A. Rust: Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2022. 21 Vgl. Conclusie A-G Niessen 26 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:724, onderdeel 4.7. 22 Conclusie A-G Niessen 26 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:724, onderdeel 4.8.