De Europese erfrechtverordening, een evaluatie uit de praktijk (deel 2)

Auteur: Mr. Branko Reumkens, docent (internationaal) personen- en familierecht bij Zuyd Hogeschool en notaris/partner bij LexQuire Tax & Law (branko.reumkens@lexquirenotarissen.nl) In vervolg op mijn artikel in editie nr. 38 van dit vakblad in april over de Europese erfrechtverordening, wil ik u verder meenemen in de dagelijkse internationale familierechtelijke praktijk. In dit artikel vertel ik u over een probleem dat ik meermaals ben tegengekomen bij de afwikkeling van een internationale nalatenschap. De casus Hans en Monique zijn twee Nederlanders die woonachtig zijn in D&uuml;sseldorf. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, Maartje en Milan. Hans is eerder gehuwd geweest met Kyra, welk huwelijk door echtscheiding werd ontbonden. Hans en Monique zijn op de hoogte van de (internationale) problematiek en maken ter voorkoming van enige discussie omtrent artikel 21 (waar ligt de gewone verblijfplaats van erflater?) beiden een testament met een uitdrukkelijke rechtskeuze voor het Nederlandse recht. Dit vinden zij ook van belang gezien hun erfrechtelijke wensen. Beiden wensen de langstlevende hunner optimaal te beschermen. Het Duitse recht geeft naar hun mening onvoldoende mogelijkheden, met name gezien de werking van de legitieme portie (Pflichtteil). De erfrechtverordening geeft nu zekerheid voor Hans en Monique. Bij overlijden zal het Nederlandse erfrecht van toepassing zijn en zal derhalve de zogenaamde wettelijke verdeling (artikel 4:13 e.v. BW) van kracht zijn. Hans maakt een testament met daarin een uitdrukkelijke rechtskeuze voor het Nederlandse recht alsmede een herroeping van het eerder door hem (ten tijde van zijn huwelijk met Kyra) opgemaakte testament. Rechtskeuze De mogelijkheid tot het maken van een rechtskeuze bestaat, waardoor een persoon voor de afhandeling van zijn gehele erfopvolging het recht kan kiezen van de staat waarvan hij de nationaliteit bezit (artikel 22 van de Verordening). Een rechtskeuze wordt gemaakt voor zowel de vererving van de nalatenschap als voor het toepasselijke recht op de afwikkeling van de nalatenschap. Artikel 23 van de Erfrechtverordening bepaalt het toepassingsgebied van het toepasselijke recht. Het artikel luidt woordelijk als volgt: Artikel 23 Toepassingsgebied van het toepasselijke recht Het krachtens artikel 21 of artikel 22 aangewezen recht beheerst de vererving van de gehele nalatenschap Dit recht regelt in het bijzonder: de gronden voor, het tijdstip en de plaats van het openvallen van de nalatenschap; de aanwijzing van de rechthebbenden, de bepaling van hun onderscheiden erfdelen en van de verplichtingen die hun door de erflater opgelegd kunnen zijn, alsook de bepaling van andere rechten op de nalatenschap, daaronder begrepen de erfrechten van de langstlevende echtgenoot of partner; de bekwaamheid om te erven; de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid; de overgang op en de overdracht aan de erfgenamen en, naar gelang van het geval, de legatarissen van de goederen, rechten en verplichtingen die de nalatenschap vormen, met inbegrip van de voorwaarden en de gevolgen van de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap of van een legaat; de bevoegdheden van de erfgenamen, van de executeurs-testamentair en van andere beheerders van de nalatenschap, in het bijzonder wat betreft de verkoop van eigendom en het voldoen van schuldeisers, onverminderd de bevoegdheden bedoeld in artikel 29, lid 2 en lid 3; de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap; het beschikbare deel van de nalatenschap, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken, alsmede de mogelijke vorderingen van personen die de erflater na stonden op de nalatenschap of op de erfgenamen; de verplichting tot inbreng en inkorting van schenkingen, voorschotten of legaten bij het vaststellen van de erfdelen van de verschillende rechthebbenden, en de verdeling van de nalatenschap. Door het opmaken van het testament heeft Hans derhalve uitdrukkelijk bepaald dat het Nederlandse recht van toepassing is op zijn erfopvolging. De rechtskeuze bepaalt het toepasselijk erfrecht alsmede het toepasselijke recht op de afwikkeling van zijn nalatenschap. Overlijden Hans/autoriteit afgifte Europese verklaring van erfrecht Hans komt in 2021 te overlijden. De vraag is dan welke autoriteit bevoegd is tot afgifte van de Europese verklaring van erfrecht. De algemene hoofdregel is opgenomen in artikel 4 van de Erfrechtverordening, welk artikel woordelijk als volgt luidt: De gerechten van de lidstaat waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had, zijn bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel. In eerste instantie is de Duitse autoriteit (Nachlassgericht) bevoegd tot afgifte van de Europese verklaring van erfrecht. Let op: De Duitse rechter zal het Nederlandse recht moeten toepassen op het toepasselijke erfrecht alsmede op de afwikkeling van de nalatenschap! Dit zal vaak problematisch zijn omdat de Duitse rechter niet op de hoogte zal zijn van de bepalingen van het Nederlandse recht.Derhalve geeft artikel 5 van de Erfrechtverordening de mogelijkheid dat betrokken partijen kunnen overeenkomen dat de autoriteit van de rechtskeuze de bevoegdheid heeft om over te gaan tot de afgifte van de Europese verklaring van erfrecht. Logisch daar deze autoriteit het beste op de hoogte is van het toepasselijke recht. Artikel 5 luidt woordelijk als volgt: Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvolging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kunnen de betrokken partijen overeenkomen dat een gerecht of de gerechten van die lidstaat bij uitsluiting bevoegd zijn om uitspraak te doen over elke aangelegenheid die de erfopvolging betreft. Daarnaast kan de autoriteit zich in het geval van een rechtskeuze onbevoegd verklaren op basis van artikel 6 van de Erfrechtverordening. Artikel 6 luidt woordelijk als volgt: Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvolging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kan het op grond van artikel 4 of artikel 10 aangezochte gerecht: op verzoek van een van de partijen in het geding zich onbevoegd verklaren indien het van oordeel is dat de gerechten van de lidstaat van het gekozen recht beter in staat zijn om uitspraak te doen over de erfopvolging, rekening houdend met de praktische omstandigheden van de erfopvolging, zoals de gewone verblijfplaats van de partijen en de plaats waar de goederen zich bevinden, of zich onbevoegd verklaren indien de partijen in het geding in overeenstemming met artikel 5 zijn overeengekomen om een gerecht of de gerechten van de lidstaat van het gekozen recht als bevoegd gerecht aan te wijzen. Problematiek Nederland &ndash; Duitsland In de praktijk zie ik vaak dat de Duitse autoriteit (lees: het Nachlassgericht) de bevoegdheid in onze casus bij zich houdt. De redenen die ik heb mogen vernemen waren het financi&euml;le belang voor het Nachlassgericht, het feit dat een rechter en niet een notaris tot afwikkeling/vaststelling overgaat en onbekendheid met de materie. Zoals beschreven in het vorige artikel (editie april) kan dit tot discussies leiden. In de praktijk kom ik echter nog een groter (afwikkelings)probleem tegen. Na het overlijden van Hans ontvangt het Duitse Nachlassgericht een inzage uit het Nederlandse Centraal Testamenten Register (CTR). Uit deze inzage blijkt welke testamenten Hans allemaal heeft gemaakt tijdens zijn leven. In casu is derhalve ook het herroepen testament vermeld. Het Nachlassgericht zal vervolgens de erfgenamen, dan wel de Nederlandse notaris die het testament heeft opgemaakt, verzoeken om een afschrift van het testament in te dienen. Ik hoor u denken &ldquo;de normale gang van zaken!&rdquo; Immers, ook de Nederlandse autoriteit (lees: notaris) zal voor het opmaken van de Europese verklaring van erfrecht het testament opvragen. Het grote verschil is evenwel gelegen in het feit dat het Duitse Nachlassgericht alle testamenten zal opvragen, dus ook de door erflater herroepen testamenten. De Duitse rechter baseert zijn eis op &sect; 2259 B&uuml;rgerliches Gesetzbuch (BGB). Dit artikel luidt woordelijk als volgt: 2259 Ablieferungspflicht (1) Wer ein Testament, das nicht in besondere amtliche Verwahrung gebracht ist, im Besitz hat, ist verpflichtet, es unverz&uuml;glich, nachdem er von dem Tode des Erblassers Kenntnis erlangt hat, an das Nachlassgericht abzuliefern. (2) Befindet sich ein Testament bei einer anderen Beh&ouml;rde als einem Gericht in amtlicher Verwahrung, so ist es nach dem Tode des Erblassers an das Nachlassgericht abzuliefern. Das Nachlassgericht hat, wenn es von dem Testament Kenntnis erlangt, die Ablieferung zu veranlassen. In de praktijk heb ik reeds vaker het verzoek van een Duitse rechter mogen ontvangen om een herroepen testament in te dienen/ te versturen. Een problematisch verzoek. Artikel 49 Wet op het notarisambt geeft de notaris de bevoegdheid afschriften dan wel uittreksels af te geven aan diegenen die een recht ontlenen aan de akte. Woordelijk: Voor zover bij of krachtens de wet niet anders is bepaald, geeft de notaris van de tot zijn protocol behorende notari&euml;le akten: afschriften, uittreksels en grossen uit aan partijen bij de akte en aan degenen die een recht ontlenen aan de akte indien de gehele inhoud van de akte van rechtstreeks belang is voor dat recht; al dan niet in executoriale vorm uitgegeven uittreksels uit aan degenen die aan een deel van de inhoud van de akte een recht ontlenen, doch alleen voor wat betreft dat gedeelte van de akte dat rechtstreeks van belang is voor dat recht; afschriften, uittreksels en grossen uit aan de rechtverkrijgenden onder algemene titel van de onder a en b genoemde partij of rechthebbende. Het uittreksel moet woordelijk gelijkluidend zijn met de overgenomen gedeelten van de akte. Het moet het hoofd en het slot van de akte vermelden en tot slot hebben de woorden: Uitgegeven voor woordelijk gelijkluidend uittreksel. De bevoegdheid van de notaris tot het afgeven van afschriften en uittreksels is een ambtsplicht zodra de notaris daar om wordt verzocht. Tegelijkertijd heeft de notaris een geheimhoudingsplicht met betrekking tot de inhoud van de testamenten die tot zijn protocol behoren. De notaris moet beoordelen of diegene die om een afschrift van het testament verzoekt gerechtigd is van de gehele akte of een gedeelte daarvan kennis te nemen. Geen enkel probleem voor de Nederlandse notaris als hij wordt verzocht om een afschrift of uittreksel te verschaffen van het laatste testament. Maar nu de crux. Hoe om te gaan met het verstrekken van een afschrift van een herroepen testament? Immers, de Duitse rechter wenst inzage in alle opgemaakte testamenten. De reden hiervan is met name gelegen in het feit dat alle (mogelijke) erfgenamen inzage krijgen in de opgemaakte testamenten van erflater/erflaatster. In Duitsland een normale procedure daar het mogelijk is (onderhandse) handgeschreven testamenten op te maken naast de testamenten opgemaakt in notari&euml;le vorm. Er bestaan in Duitsland dus vele testamenten die niet geregistreerd zijn. Tussen erfgenamen kan alsdan snel een discussie ontstaan over de waarde casu quo de inhoud/opmaak van een testament. De bovenstaande elementen rechtvaardigen dan ook dat de bevoegdheid tot het opmaken van een verklaring van erfrecht bij de rechter is gelegen. In Nederland zijn wij niet gewend aan deze praktijk. Vrijwel alle testamenten zijn notarieel opgemaakt en geregistreerd bij het Centraal Testamenten Register (CTR). De noodzaak om een rechter te betrekken bij de afgifte van een verklaring van erfrecht is niet snel noodzakelijk. Natuurlijk spelen in Nederland ook procedures waarbij (onterfde) erfgenamen proberen het laatste testament van erflater/erflaatster te vernietigen (bijvoorbeeld) op basis van wilsonbekwaamheid van testateur/testatrice. Terug naar onze casus/vraagstelling. Moet een Nederlandse notaris in casu een herroepen testament ter beschikking stellen aan de erfgenaam dan wel de Duitse rechter? Het arrest Erven Ouwendijk (HR 8-1-1981, NJ 1982, 423) geeft een antwoord op deze vraag. Onder omstandigheden moet de notaris openheid geven ten aanzien van herroepen testamenten. De geheimhouding over de inhoud van testamenten geldt in het bijzonder voor herroepen testamenten, maar de Hoge Raad biedt ruimte voor een belangenafweging door de notaris tussen het vertrouwelijke karakter van het herroepen testament en het zwaarwegende belang van wettelijke erfgenamen: &ldquo;Dat sluit niet uit dat onder bepaalde omstandigheden aan de wettelijke erfgenamen een afschrift van zo&rsquo;n testament niet kan worden geweigerd. Dat zal zich voordoen als de wettelijke erfgenamen bij het ontvangen van een afschrift een zoveel zwaarder wegend, in dit verband bescherming verdienend belang hebben, dat daarvoor het belang bij bescherming van het vertrouwelijk karakter van het herroepen testament moet wijken&rdquo;. De Hoge Raad stelde dat de erven Ouwendijk eerst aannemelijk moesten maken dat het laatste testament kon worden aangetast, omdat erflaatster niet in staat was (ten tijde van het opmaken van dit testament) haar wil te bepalen. Daarna pas zouden de versterferfgenamen recht hebben op een afschrift van het herroepen testament. In de literatuur wordt daarnaast gewezen op het recht dat erflater/erflaatster heeft op eerbiediging van zijn/haar priv&eacute;-leven. Dienaangaande wordt onderbouwing gezocht casu quo verwezen naar artikel 8 van het Europees Verdrag voor Rechten van de Mens (EVRM). Dit verdrag voorziet in het recht op respect voor priv&eacute;- en familieleven, het eigen huis en het briefgeheim, waarbij bepaalde beperkingen in overeenstemming met de wet en noodzakelijk in een democratische samenleving mogelijk zijn. Tenslotte nog ter verduidelijking het vonnis van de Voorzieningenrechter te Arnhem (Vzr. Rechtbank Arnhem 19 juni 2007, LJN BA9083). De rechter moest in het licht van artikel 49 van de Wet op het notarisambt onderzoeken of onder een erfrechtelijke aanspraak voortvloeiend uit de wet ook een aanspraak uit een herroepen uiterste wilsbeschikking kon vallen. Vanzelfsprekend moest eerst het karakter van een uiterste wilsbeschikking ontrafeld worden: &ldquo;Het karakter van de uiterste wilsbeschikking wordt gekenmerkt door de eenzijdigheid en de werking n&aacute; overlijden. Blijkens de MvA, nr.6, p.21. Parlementaire Geschiedenis Vast, p.217 wordt een rechtsbetrekking na overlijden beoogd. Tijdens het leven worden geen rechtsbanden geschapen tussen testateur en diegene die de testateur wenst te bevoordelen.&rdquo; De conclusie was dan ook dat &ldquo;een aanspraak uit een herroepen testament&rdquo; niet onder de regeling van artikel 49 Wet op het notarisambt viel. Uit het feit dat degenen die slechts een &ldquo;voorwaardelijke&rdquo; testamentaire aanspraak hebben, geen recht hebben op inzage in de uiterste wilsbeschikking (anders dan in hun hoedanigheid van versterferfgenamen), blijkt duidelijk het &ldquo;geheime&rdquo; besloten karakter van een in een notari&euml;le akte neergelegde uiterste wilsbeschikking. Kortom, de Nederlandse visie is dat een herroepen testament (in eerste aanleg) geheim dient te blijven en niet geopend mag worden. Huidige stand van zaken en praktijkervaringen Zoals eerder aangegeven heb ik meermaals te maken gehad met deze problematiek. Het Duitse Nachlassgericht verstarde in aanvang steeds in haar eis, in die zin dat zij niet tot uitspraak (derhalve geen afgifte van een verklaring van erfrecht) zou overgaan indien zij geen afschrift van de herroepen testamenten had mogen ontvangen. Echter, na uitleg van de Nederlandse visie (met de hierboven beschreven onderbouwing) dat de Nederlandse notaris (tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden) niet bevoegd is om een afschrift van een herroepen testament te overleggen, is het mij (tot vandaag) steeds gelukt de Duitse rechter te overtuigen, in die zin dat hij is overgegaan tot afgifte van een (Europese) verklaring van erfrecht. Maar natuurlijk had de Duitse rechter ook kunnen volharden in zijn standpunt en niet tot afgifte van de (Europese) verklaring van erfrecht kunnen overgaan. Gelukkig is dit (tot nu toe) nog niet gebeurd. Bij bijeenkomsten van de Academy of European Law te Trier heb ik deze problematiek ter sprake gebracht. Tijdens een zitting (waarbij ik fungeerde als panellid) ontstond een levendige discussie met de zaal alsmede mede-panelleden. Met name Duitse en Poolse deelnemers aan de bijeenkomsten en panelleden waren er van overtuigd dat de Nederlandse notaris tot afgifte van herroepen testamenten moest overgaan. Zij baseerden zich daarbij met name op het feit dat het procesrecht (Verfahrensrecht) dit van een Duitse rechter (die bevoegd is) eist. Mijn mening is dat het Nederlandse erfrecht ook op de afwikkeling van toepassing is zodat het laatste (geldige) testament voldoende is om over te kunnen gaan tot het opmaken van de (Europese) verklaring van erfrecht. De uitkomst van deze discussie is naar mijn mening nog ongewis. Een praktische oplossing zou kunnen zijn dat het Duitse Nachlassgericht of de betrokken partijen de bevoegdheid tot afwikkeling op basis van artikel 5, 6 of 7 van de Erfrechtverordening &ldquo;overdragen&rdquo; aan de autoriteit van het land waarvoor de rechtskeuze is uitgebracht (in casu Nederland). Ik vermoed dat de Duitse rechters zeer terughoudend met deze verwijzing zullen omgaan, zodat het een taak voor de Nederlandse notaris zal zijn om de betrokken partijen (erfgenamen) dienaangaande goed te informeren en te instrueren zodat de Nederlandse notaris kan overgaan tot afgifte van de Europese verklaring van erfrecht.