Terbeschikkingstelling van werknemers in de Duitse bouw

Auteur: Torsten Viebahn, Rechtsanwalt, Fachanwalt f&uuml;r Arbeitsrecht, werkzaam bij STRICK Rechtsanw&auml;lte & Steuerberater (viebahn@strick.de) In Duitsland is het Arbeitnehmer&uuml;berlassungsgesetz leidend als het gaat om terbeschikkingstelling van werknemers. Deze regels zijn streng. Voor het uitlenen van werknemers is een vergunning nodig. De Bundesagentur f&uuml;r Arbeit controleert de uitvoering en kan boetes opleggen. Voor de bouw gelden specifieke regels. Uitlening voor Baunebengewerbe, zoals installatie en afbouw, is mogelijk, maar voor Bauhauptgewerbe geldt als hoofdregel een verbod op terbeschikkingstelling, met name als het gaat om bouwwerkzaamheden die door arbeiders worden verricht. Hierop gelden echter diverse uitzonderingen. Op de hoofdregels en de uitzonderingen wordt in deze bijdrage nader ingegaan. De terbeschikkingstelling van werknemers is geregeld in de Duitse wet Arbeitnehmer&uuml;berlassungsgesetz (A&Uuml;G). Voor de terbeschikkingstelling van werknemers is naar Duits recht een vergunning vereist. Deze vergunning wordt verleend door de Bundesagentur f&uuml;r Arbeit. Hiervoor moet een aanvraag worden ingediend. Bij de aanvraag moeten verschillende documenten worden gevoegd. Op basis daarvan moet de Bundesagentur f&uuml;r Arbeit kunnen beoordelen of de aanvrager betrouwbaar is. De vergunningplicht geldt ook als bijv. een in Nederland gevestigd bedrijf werknemers ter beschikking stelt aan een Duits inlenend bedrijf. De terbeschikkingstelling van werknemers is onderworpen aan stringente regelgeving. Er geldt bijvoorbeeld een maximale duur voor de terbeschikkingstelling, bovendien geldt voor de uitgeleende werknemers het beginsel van gelijke behandeling, waarvan slechts onder bepaalde voorwaarden kan worden afgeweken. De Bundesagentur f&uuml;r Arbeit voert controles uit. Voor overtreding van de wettelijke bepalingen, kunnen boetes worden opgelegd, ook kan de vergunning worden ingetrokken. Voor werkzaamheden in de bouw geldt bijzondere regelgeving Terbeschikkingstelling van werknemers aan bedrijven in de bouw, voor werkzaamheden die gewoonlijk worden verricht door arbeiders, is in principe niet geoorloofd (&sect; 1b A&Uuml;G). Met de bouw is hier alleen het zogeheten `Bauhauptgewerbe&acute; bedoeld en niet het `Baunebengewerbe&acute;. Van essentieel belang is of het uitlenend bedrijf in werktijd gemeten hoofdzakelijk in het `Bauhauptgewerbe&acute; werkzaam is, want alleen voor dat uitlenend bedrijf geldt dat de terbeschikkingstelling in principe verboden is. Terbeschikkingstelling van werknemers in het `Baunebengewerbe&acute; (installatie en afbouw) is daarentegen wel toegestaan. Een lijst met werkzaamheden in `Bauhauptgewerbe&acute; enerzijds en `Baunebengewerbe&acute; anderzijds is te vinden in de Baubetriebe-Verordnung. Betrokken bedrijven wordt dringend aangeraden deze te raadplegen, evenals de hierover uitgevaardigde commentaren en gerechtelijke uitspraken. Ook voor het verbod op uitlening van werknemers in het `Bauhauptgewerbe&acute; zijn uitzonderingen mogelijk. Terbeschikkingstelling van werknemers aan bedrijven in het `Bauhauptgewerbe&acute;, voor werkzaamheden die gewoonlijk worden verricht door arbeiders, is (alleen) geoorloofd: tussen bouwbedrijven en andere bedrijven, als dit is bepaald in voor deze bedrijven geldende cao's die algemeen bindend zijn verklaard, tussen bouwbedrijven onderling, als het uitlenend bedrijf aantoonbaar sinds ten minste drie jaar onder dezelfde Rahmen- en Sozialkassentarifvertr&auml;ge (raam-cao en cao sociale zekerheid) valt, of als die van toepassing zijn omdat zij algemeen bindend zijn verklaard. Bovendien is terbeschikkingstelling van werknemers toegestaan voor bouwbedrijven met hun zetel in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte, mits deze buitenlandse bedrijven niet vallen onder een Duitse raam-cao en cao sociale zekerheid of een algemeen bindend verklaarde cao. Zij moeten echter aantonen dat zij sinds minimaal drie jaar overwegend werkzaamheden verrichten die onder de werkingssfeer van dezelfde raam-cao en cao sociale zekerheid vallen als het bedrijf van de inlener. De onder a. genoemde uitzonderingsbepaling speelt praktisch geen rol, omdat de momenteel bestaande maatgevende cao's dergelijke bepalingen niet kennen. In de praktijk relevant is de bepaling onder b. Daarvoor moeten de algemeen bindend verklaarde cao's voor de bouw worden geraadpleegd en worden getoetst op hun toepasselijkheid. De periode van drie jaar moet kunnen worden aangetoond. Bijzondere aandacht verdient het feit dat de uitzonderingsbepalingen uitsluitend gelden voor bedrijven die binnen de vijf bouwcao's (Baugewerbe, Abbruchgewerbe, Ger&uuml;stbaugewerbe, Dachdeckerhandwerk sowie Garten- und Landschaftsbau - bouw, sloop, steigerbouw, dakbedekking en tuin- en landschapsinrichting) vallen. Indien is voldaan aan alle overige voorwaarden, mag bijvoorbeeld uitlening van werknemers alleen plaatsvinden tussen sloopbedrijven, niet van een sloopbedrijf aan een steigerbouwer. In de praktijk word vaak over het hoofd gezien dat het verbod van terbeschikkingstelling in de bouw / `Bauhauptgewerbe&acute; alleen betrekking heeft op bouwwerkzaamheden die door arbeiders worden verricht. Voor de werkzaamheden die gewoonlijk door hoger en administratief personeel worden uitgevoerd geldt het verbod dus niet. Bij het van kracht worden van de wet Arbeitnehmer&uuml;berlassungsgesetz (12-10-1972) bestond er nog geen verbod op terbeschikkingstelling van werknemers in de bouw. Dat verbod werd pas op 01-01-1982 van kracht. Sinds die tijd is de wet meerdere malen versoepeld. De hierboven genoemde uitzondering voor bouwbedrijven met zetel in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte berust bijvoorbeeld op Europese regelgeving. Een andere versoepeling is ingevoerd voor samenwerkingsverbanden van bedrijven - Arbeitsgemeinschaften (ARGE). Als werknemers naar een gezamenlijk bedrijf worden gezonden, dat voor het realiseren van een project is opgericht, is dat geen terbeschikkingstelling van werknemers (&sect; 1 Abs. 1 a A&Uuml;G) en is dus ook geen vergunning nodig. Mits (1) de werkgever deelneemt aan het gezamenlijk bedrijf, (2) voor alle deelnemende bedrijven dezelfde cao's van dezelfde bedrijfstak gelden en (3) alle deelnemende bedrijven op grond van de overeenkomst inzake het gezamenlijk bedrijf verplicht zijn de contractuele prestaties zelfstandig te leveren. Voor een werkgever met zetel in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte is de detachering van werknemers naar een samenwerkingsverband dat voor de uitvoering van een project is opgericht, ook dan geen terbeschikkingstelling, als voor hem Duitse cao&rsquo;s van dezelfde bedrijfstak niet gelden, net zomin als voor de andere deelnemers aan het samenwerkingsverband, mits hij voldoet aan de overige voorwaarden. Met deze wettelijke uitzonderingsbepaling moet in het bijzonder de uitvoering van grote projecten makkelijker worden. Overtreedt een uitlenend bedrijf het verbod van terbeschikkingstelling van werknemers in de bouw, is de daaraan gerelateerde inleenovereenkomst met het inlenend bedrijf nietig. Reeds geleverde wederzijdse prestaties moeten worden teruggedraaid volgens de bepalingen inzake verrijking in het Duits Burgerlijk Wetboek. Overtredingen van &sect; 1 b A&Uuml;G zijn in de regel reden de onbetrouwbaarheid van het uitlenend bedrijf aannemelijk te achten en kunnen ertoe leiden dat de vergunning of de verlenging daarvan wordt geweigerd dan wel ingetrokken. Overtredingen kunnen ook als strafbaar feit worden beschouwd, hetgeen tot aanzienlijke boetes leidt. Ook het inlenend bedrijf dat in strijd met het verbod ingeleende werknemers in de bouw laat werken, is in overtreding. Betrokken bedrijven wordt derhalve dringend geadviseerd de wettelijke bepalingen in acht te nemen en alle risico's te vermijden.